稿件来源: 中国法院网
****亮 徐平
【案情】
某全日制普通中学（初中部和高中部）属于由当地某区教委和某公司共同办学的事业单位法人。其中，某公司占学校90%股份，教委占学校10%股份，学校实行董事会领导下的校长负责制，经费自筹，办学自主。被告人林某系该校招聘的教师，2009年9月经该校董事会被任命为学校招生办主任，负责学校招生工作。2011年8月至2013年期间，林某利用学校招收计划外的学生需要收取“捐资助学款”的机会，利用自己的职务之便在收费收据上偷盖“现金收讫”或“银行收讫”印章和篡改部分收据金额等手段，将收取的“捐资助学款”全部或部分不上缴学校财务，直接侵吞学校金额共计53.8万元。
【分歧】
对于被告人林某行为的定性存在较大的争议。
**种意见认为，林某的行为应当构成贪污罪。虽然该校属于引入社会化力量办学的一所学校，但其学校仍然登记为事业单位法人，业务上受当地教委的领导，林某职务的任免也是经过该校董事会的任免，符合2010年12月人民法院、人民检察院《关于办理***出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）所规定的任职程序要求。因此，林某应认定为***工作人员，其行为构成贪污罪。
**种意见认为，林某的行为应当构成职务侵占罪。因为本案中该学校虽然登记为事业单位法人，但是林某系该学校自主招聘的工作人员，其本身不具有在编事业单位人员的身份，其不属于***工作人员。同时该校经费自筹，学校收取的“捐资助学款”并不属于公共财产。因此，林某构成职务侵占罪。
【解析】
对于本案中被告人林某行为的定性，**正确认识两个问题，即林某的主体身份问题和“捐资助学款”是否属于公共财产。
**个问题，关于林某是否属于刑法意义上的***机关工作人员。由于林某不是在编的事业单位工作人员，那么其是否符合《意见》中的“代表人员”身份。
笔者认为，根据该解释的规定，“代表人员”**符合两个条件：一个是任免程序上**经过有管理、监督国有资产职责的组织批准；一个是该代表工作上具有管理、监督国有财产的公务性。从本案中林某的任职情况来看，其任免程序上是由校董事会任免（教委方面是校董事会成员）。因此，从程序上来看，林某的职务是经过组织的批准。但其职务行为并不具有公务性，虽然***性的公务必然包含在公司性的事务中，但并不是所有公司性的事务都属于***公务。林某的职务是负责学校的对外招生，该工作不涉及对学校国有资产管理、监督的公务行为，只是履行学校经营的一般性事务。所以，林某不属于受***机关、事业单位委托、管理***财产的“代表人员”。
**个问题，“捐资助学款”是否属于公共财产。
本案中该学校虽然属于事业单位法人，但实质是由政府和私人股份制合作办学，学校办学经费并不是来源于政府财政资金（当然政府对初中义务教育部分有一些经费补助），而是由学校自筹自负，从学校经营上来看，其实质上是一种社会法人。所以，对于学校的财产我们需要合理区分公、私部分，对于政府出资的土地、校舍等固定资产、学校品牌社会价值等无形资产，这部分财产当然属于公共财产。而对于学校在经营上的一些收入，如学杂费、补课费、择校费等费用，这部分经费作为社会资本参与办学所追求的一种经济利益，应不属于学校公共财产范围之列。本案中学校收取的“捐资助学款”（实际就是择校费），实质上就是学校一种经营性收入，不需要上缴政府财政，故不属于公共财产。
综上，本案中被告人林某不但在主体身份上不符合贪污罪的构成要件，而且侵犯的客体对象也不属于公共财产，故其行为不构成贪污罪。其行为属于利用职务之便骗取非国有公司财产，应定性为职务侵占罪。
随着我国市场经济的发展，***鼓励和支持社会力量参与教育办学，有利促进我国教育事业的发展。办学力量的变化也使学校公有性质发生转变，学校也是市场经济下的独立公司法人。但是在实践中，一些社会机构在办学过程中，为获得政府对学校建设政策上支持和吸引生源的目的，往往选择与政府合作，学校名义上为公办学校，实质上为民办学校。因此，对于涉及该类学校的犯罪行为，我们在司法审判活动中不但需要正确认识该类学校本身的主体性质，更需要合理区分学校财产的公、私部分，以准确定罪量刑，确保司法公正。
（作者单位：重庆市南岸区人民法院 南岸区人民检察院）