稿件来源: 中国法院网
赵龙
【案情】
为公司经营需要，某担保公司与沈某向夏某借款200万元，利息约定为月息2分，借款时间为6个月。后因担保公司和沈某未履行偿还义务，夏某诉至法院。法院判决担保公司和沈某共同偿还夏某200万元借款及利息。
执行阶段，沈某偿还180万元后与夏某签订执行和解协议。之后，沈某以200万元借款的实际使用人为担保公司，担保公司应承担偿还责任为由，向法院提起诉讼，要求追偿其已经支付的180万元。
【分歧】
本案审理过程中，合议庭产生分歧：
**种意见认为，根据民法通则第八十七条的规定，连带债务的认定应当基于法律规定或当事人约定。本案中，二债务人之间并未约定为连带债务人，也不存在法律规定可以认定连带债务人的情形，因此，沈某与担保公司并非连带债务人，两者之间不享有追偿的权利；
**种意见认为，共同借款人之间的法律关系虽然没有明确的法律界定，但基于类推适用，应当认定为连带责任。因二债务人之间没有约定承担责任的份额，则应认定二债务人平均分担责任；
第三种意见认为，共同借款人之间应当承担连带责任，虽然二债务人之间没有约定承担责任的份额，但基于公平原则，履行了债务清偿义务的债务人可以向承担连带责任的实际用款人追偿全部款项。
【评析】
笔者同意第三种意见，具体分析如下：
1.共同借款人之间法律关系的认定
民法通则第八十六条规定，债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债务人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。根据上述法律规定，如果共同债务人在签订借款合同时明确承担还款的份额，则属于按份债务。如果签订合同时约定为连带债务，则属于连带债务。但如果没有约定或者约定不明确，共同债务人之间应承担何种责任？民法通则第八十七条没有给出明确答案。一种观点认为，民法通则规定连带债务应当基于当事人约定或法律规定，就应当按照第八十七条的规定予以认定，否则就面临着合法性危机；另一种观点认为，虽然民法通则对这一问题未作明确规定，但可以类推适用关于夫妻共同债务和共同保证责任的规定，认定共同债务人之间的法律关系为连带责任。笔者同意**种观点。担保法司法解释第十九条**款规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供担保时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。**款规定，连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。婚姻法司法解释（二）**十五条**款规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻共同财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。根据上述法律规定，虽然民法通则第八十七条对于共同债务人之间的法律关系未作明确界定，但基于类推适用，如果共同债务人之间未约定承担责任方式或约定不明确的，则应当默示为承担连带责任。
2.追偿权份额的确认
虽然民法通则第八十七条对连带债务人之间如何承担债务作了规定，但只是概括性规定。如何认定连带债务人之间承担的责任，一种观点认为，如果债务人之间有约定，则按照约定确定份额，如果没有约定，则平均确定责任份额；另一种观点认为，即使债务人之间没有约定份额，但基于公平原则，则应当按照债务人之间的获利比例或者使用比例来确定份额。如果获利比例或者使用比例难以确定的，则推定为平均份额。笔者同意**种观点。法律规范包括法律原则和法律规则，一般而言，法律规则比较具体，应当优先适用，但如果出现无法律规则适用或法律规则规定不明确的情形时，则需要法律原则弥补规则漏洞。民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。民法通则第八十七条作为法律规则对债务人之间如何承担责任的问题规定不明确时，则需要适用民法通则第四条规定的法律原则。如何确定共同债务人之间的责任，基于公平原则，一般应遵循以下几个原则：共同借款人之间如有约定，按当事人约定；如果没有约定，按获利比例或使用比例来确定；如果获利比例或使用比例无法确定，则推定为平均份额。本案中，沈某与担保公司作为共同借款人向夏某借款200万元，虽然两者之间没有约定债务承担份额，但借款的实际使用人为担保公司，应当认定担保公司为终责任人。据此，沈某的诉讼请求应当支持。
（作者单位：浙江省湖州市中级人民法院）