稿件来源: 中国法院网
姚建军
【案情回放】
****某为陕西渭南电视台职员，曾任《世相》栏目制片人。2006年8月《世相》栏目以“风花雪月平凡事，笑谈奇闻说炎凉，悲欢离合观世相，百态人生话沧桑”为片头曲，由民间艺人****振中用华阴老腔演唱，片头曲未署名。2012年,西部电影集团等单位联合出品的电影《白鹿原》结尾使用了上述词句，仍由****振中用华阴老腔演唱。
2012年10月12日，****某将文字作品《世相》的著作财产权全部转让给渭南风华兄弟文化传媒公司,转让费1万元。之后，****某、风华传媒公司以《白鹿原》片尾曲侵害其著作权为由，将西部电影集团等诉至法院，要求其停止侵权行为，将使用原告的文字作品从电影中删除；赔偿损失100万元；在***级报纸上公开赔礼道歉。
西部电影集团等被告辩称，讼争的文字不构成作品，****某并非涉案文字的作者；即使被告无意中侵犯其著作权，原告请求删除、赔礼道歉及赔偿损失也不应支持。
陕西省西安市中级人民法院经审理认为，涉案文字系由****某完成，符合作品的构成要件；被告的使用行为构成侵权；因电影已经公映，若将涉案文字作品删除不仅难以执行，且会导致资源浪费，对此可通过损失赔偿形式予以补偿。故判决西部电影集团等共同赔偿两原告2万元，驳回原告的其他诉讼请求。
【不同观点】
**种意见认为，“风花雪月平凡事，笑谈奇闻说炎凉，悲欢离合观世相，百态人生话沧桑”符合作品的构成要件，虽然《世相》片头曲未署名，但电视台出具了作者的证明，且无相反证据，可以认定著作权人系****某；****某虽将该文字作品中的财产权转让给风华传媒公司，但因双方合同未约定对转让之前的侵害财产权行为由谁行使，因此对于发生在著作财产权转让之前的侵权行为****某同样有权行使；涉案电影《白鹿原》已经公映，因其侵害了作者的著作权，应将其从影片中予以删除；因原告作品在电影中起到了画龙点睛的作用，媒体给予了很高的评价，原告作品几乎成为电影的代名词，电影发行4天取得了1.2亿元的票房收入，故原告请求的赔偿额应予支持。
**种意见认为，涉案文字中的“风花雪月”、“笑谈奇闻”、“悲欢离合”、“百态人生”都是日常生活中出现和使用频率较高的词语，对这些词语进行简单拼凑而成的“小诗”，不符合作品的构成要件；讼争的四句词属于民间流传而来，原告提供的文字中没有作者的署名，不能确定****某为著作权人；涉案唱词即使构成作品，因****某已将涉案文字作品中的著作财产权全部转让给风华传媒公司，由风华传媒公司****持有并依法使用，因此****某已不再享有涉案作品的著作财产权，其无权请求西部电影公司等被告赔偿损失；电影《白鹿原》已经公映发行，若将涉案文字作品内容从影片中全部删除，不仅难以执行，而且将会导致资源极大的浪费，从利益衡量考虑，可以以经济赔偿的形式给予权利人补偿，而无需从影片中删除。原告的作品在本案中关注度不高，不能以票房收入作为本案赔偿的依据。
【法官回应】
著作财产权应按转让合同约定行使并受适度限制
公民、法人创作的作品，依法受我国著作权法的保护。电影中使用他人作品作为主题曲或者插曲是常有的现象，因此引发的纠纷也是司法实践中经常遇到的问题。作为法官，如何平衡权利人和被控侵权人、社会公共利益的关系，进而促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，在审理此类案件时是**予以慎重考量的。
1.作品的法律属性及作者的认定规则
我国著作权法实施条例规定：著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有****性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此规定说明构成作品的要件首先**具有****性。这是作品的本质属性，也是受著作权法保护的基础条件。“独”要求作品**由作者独立完成，而非抄袭他人之作；“创”是智力劳动的成果，要求智力创造结果和已有知识相比在表现上存在着差异，至于它是否是已有知识的再现并不重要。其次**具有表达性。创作的智力成果除须为思想或感情之表现外并有一定的表现形式，体现了作者的个性，反之没有体现作者的个性，就不具有创作性。**具有可复制性。即可以以某种形式固定在一定的物质载体上加以复制，被人感知。
本案中的四句词语虽然在日常生活中出现和使用频率较高，但它经过作者的编排、选择，表达了作者的思想，符合我国著作权法的规定，属于我国著作权法保护的文字作品范围。著作权的归属也是审判实践中经常争议的问题。《伯尔尼公约》规定：作者自作品完成创作之时就自动取得著作权，而无须履行加注版权标记和登记手续。我国著作权法同样采取了作者自动取得著作权的制度,并规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定了可以作为认定作者的证据。由此规定说明，我国法律对作者的身份采取推定原则，只要原告能够举证证明自己是权利人的初步证据，就完成了举证责任。这里的证据包括在作品上署名、作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、 机构出具的证明、取得权利的合同等。被控侵权人认为原告不是著作权人，应提供相反的证据。本案中****某提供了涉案文字作品的底稿及在渭南电视台《世相》栏目****发表的证据，渭南电视台出具的书面证明认可****某系涉案作品的著作权人。被控侵权人虽然否认涉案的文字作品为****某创作，但其没有提供相反的证据，因此可以认定涉案文字作品的著作权人是****某。
2.作者将著作财产权转让后应按合同约定行使权利
著作财产权又被称之为“经济权利”，是指作者和其他著作权人享有的以特定方式利用作品并获得经济利益的专有权利。我国著作权法规定，著作权人可以将其享有的著作权中的财产权利全部或者部分转让给他人。著作权人未明确转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。由此说明，作者通过著作权转让合同可以将其著作财产权部分转让给他人，但作者将著作财产权转让后行使权利的边界是基于转让合同的约定，合同没有约定的，受让方不得行使。
若转让合同对转让前的侵权行为诉权，由谁行使及转让方有无权利获得赔偿没有约定，如何救济在实践中存有争议。
本案中，电影《白鹿原》在拥有公映后，****某与风华传媒公司签订的著作权转让合同约定，****某将其文字作品著作权的财产权全部转让给风华传媒公司，合同生效前，****某享有《世相》的全部著作权；合同生效后，****某不再享有涉案作品的任何财产权益。双方对转让前的侵权行为并未约定。按照法律规定，对此行为应由****某行使诉权，并获得赔偿，但事实是转让方与受让方作为共同原告提起诉讼，对此行为应视为双方对转让前侵权行为行使诉权并获得赔偿的约定，法院应尊重当事人的约定。需要指出的是若侵权行为发生在转让合同之后，权利人即对著作财产权部分不再享有诉权，更不能获得损失赔偿。
3.影片公映后一般不宜将侵权内容从作品中删除
停止侵害是侵权民事责任的承担方式，它是指侵害人终止其正在进行或者延续损害他人合法权益的行为。对于侵害著作权的行为，权利人通常会主张停止侵权，将侵权内容从作品中予以删除。法院在侵权事实成立时，一般也会判令停止侵权行为。但不加区分地判令停止侵权行为，不利于经济利益的衡平，甚至可能损害公共利益。众所周知，著作权的立法目的是为了促进作品的创作与传播，利益衡量是知识产权保护的重要审判思路，构成侵权但不判决停止侵权行为，是利益衡平的抉择。人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》规定：如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。由此规定说明，被控侵权人侵权成立并不当然判决停止侵权行为；换言之，司法实践中对权利人请求停止侵害的诉讼请求应适度限制，并结合个案情况根据利益平衡原则具体考量，考量因素包括是否损害公共利益、经济成本、侵权作品在整部作品中的比例、侵权作品的类型、市场因素等综合考虑。在限制停止侵权行为的同时，采取从经济上给权利人补偿的替代措施。
本案中，由于电影《白鹿原》已经公映发行，如果将涉案文字作品内容从电影《白鹿原》中全部删除将会导致资源的极大浪费，因此从遵循利益平衡和物尽其用社会效益的原则出发，对原告主张的将涉案文字作品内容从电影中删除的诉讼请求不应支持。至于损害赔偿，考虑涉案文字作品仅在片尾出现，被关注度不高、被控侵权人的主观过错程度及著作权转让合同的价款等主客观因素，法院酌情确定赔偿数额为2万元。
（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）